THINK LAB PENAL de BUFETE TRALLERO 3ª SESIÓN: 9 DE JUNIO DE 2023 "SALUD INFANTIL Y DEERECHO PENAL"

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viernes, 7 de julio de 2023
Autor(es) del artículo

Participantes

Isabel Serrano Marugán, Jefa de la Unidad de Convivencia y contra el acosoescolar de la Viceconsejería de Organización Educativa de la CAM.
Gemma Martín Peinador, Fiscal de menores de Madrid.
Fernando Molina Fernández, Catedrático de Derecho penal de la UAM.
Victoria García del Blanco, Profesora de Derecho penal de la URJC.
Rebeca Alcocer Velarde, Psicóloga sanitaria y codirectora de la Red Nacional dePsicólogos para la Prevención del Suicidio de PSICÓLOGOS PRINCESA 81.
Alfonso Trallero, Socio de Trallero Boutique Penal.
Eva Tomás, Abogada en Trallero Boutique Penal.

Introducción

Alfonso Trallero da inicio a la tercera sesión del Think Lab Penal. Agradece a todos su presencia y recuerda el formato: una exposición de cada uno de los ponentes para que introduzcan cuestiones sobre las que quieren reflexionar y, posteriormente, debate abierto.

Previamente a dar la palabra al primer ponente, Alfonso aporta datos relacionados con la salud mental infantil. Los últimos datos del INE, de 2021, hablan de 22 suicidios ejecutados por menores de 15 años, y 53 en la franja entre 15 y 19 años. Se observa un incremento respecto a los años anteriores. Por otro lado, según la OMS, por cada suicidio ejecutado hay 20 intentos. El informe de la Fundación ANAR habla de que atendieron a 4.500 menores con tendencias de suicidio y que las consultas relacionadas se han multiplicado por 18 en los últimos años. El Teléfono de la Esperanza señala que atendió a unos 3.000 menores en 2020 por tendencias suicidas, pasando a 3.800 en 2021. En materia de ciberacoso, la Encuesta Nacional de Salud del año 2017 establece que un 14% de menores recibía un acoso entre iguales. El informe PISA expone que entre un 5 y 20% de los encuestados (15 años) respondió afirmativamente a si se había esparcido algún rumor sobre ellos, le habían golpeado, tomado algo de su propiedad o reído de ellos. El estudio de Bullying sin Fronteras de 2020 a 2021 señala que hubo 11.279 casos de bullying grave en España. Y el informe elaborado por Fundación ANAR con Mutua Madrileña sobre el curso 2021-2022, dice que un cuarto de los alumnos cree que hay alguien en su clase que sufre acoso escolar, el 45% percibe que no interviene el profesorado, y 6 de cada 10 manifiestan que el centro escolar no hace lo suficiente.

Ante estos alarmantes datos, es evidente la necesidad de foros de debate como este, que permitan tanto concienciar de la importancia del problema, como proponer vías para combatirlo.

 

Exposiciones

Isabel Serrano

Explica que la Comunidad de Madrid realiza un estudio anual para poder conocer la situación del acoso en su ámbito. Se trata de una herramienta de detección precoz del clima social y acoso escolar en los centros educativos llamado “SociEscuela”, en el que se inserta un autoinforme -en el que se recoge cómo se sienten los alumnos- y un heteroinforme referido a la percepción de terceros alumnos, se considera un caso positivo de posible acoso escolar si tres estudiantes lo aprecian así. Con estos datos se elabora el Informe Regional de Acoso Escolar.

En el curso anterior participaron en este programa 1.283 centros escolares, con alumnos desde 4º de Primaria hasta 2º de Bachillerato. La muestra es de 142.320 alumnos. Son los estudios más numerosos en España y comenzaron en 2016. Surgió como proyecto piloto en 2016 y se apuntaron 700 centros. Ese mismo año, como consecuencia de su puesta en marcha, se supo que el 3% de los alumnos sufría acoso escolar, referido por al menos 4 alumnos. Este porcentaje se ha reducido a un 0,80%. El potencial riesgo de acoso escolar ha bajado del 3% al 1,8%. Además, se ha incluido este año en el estudio un test de screening de salud mental en colaboración con la Consejería de Salud de la CAM, que ya ha evaluado a 20.000 alumnos. No obstante, al tratarse de un test de salud mental debe ser autorizado por las familias, lo que tiende a ser un hándicap.

Hasta el 30 de mayo de este año se han registrado 1.346 protocolos (casos abiertos) de acoso escolar; de salud mental, 1.003 protocolos; de bandas juveniles, 53 protocolos; en relación con drogas y alcohol, 18 y 2 protocolos, y 4 protocolos de agresiones sexuales. Existen otros 6 protocolos por agresiones sexuales con anuncio de apertura de protocolo.

La normativa existente en la materia en la Comunidad de Madrid es el Decreto de Convivencia de 2019, modificado en 2020, que establece el marco general que regula cómo debe ordenarse la convivencia en centros educativos. El objetivo de la norma es que el alumno rectifique su conducta y reflexione y en el caso de las víctimas que se repare el posible daño que haya sufrido y salga adelante y se coopere para la prevención, pero también sanciona el acoso escolar ya que está tipificado como una falta muy grave. También existe un Protocolo específico para las sanciones.

Los centros educativos suelen considerar que si hay un caso de acoso pueden acusarles de mala praxis y ven la apertura del protocolo como una denuncia y no como lo que es, un protocolo de prevención e intervención educativa. Hay que trabajar para hacerles ver que esa apertura cumple una función preventiva de notificar la posibilidad de que un alumno lo está pasando mal. La consecuencia es que algunos colegios se resisten a abrir los protocolos. Por otro lado, las familias también esperan un tiempo excesivo para notificar estas situaciones, perdiendo totalmente la confianza en el centro, lo que dificulta el trabajo en el propio colegio. En estos casos, el director y profesorado, ante esta situación, se sitúan a la defensiva, y la Administración ante posibles denuncias les asesora y se ocupa de las denuncias si las hay. Normalmente, si la familia interviene con despachos de abogados especializados en acoso escolar, se termina cortando la comunicación. Es común que las familias saquen del centro al alumno acosado, cuando esto en ningún caso está contemplado en la norma para las víctimas.

Dentro de los problemas de salud mental se incluyen la ideación suicida o el suicidio y las conductas autolíticas, depresión, ansiedad, problemas con la alimentación, adiciones, etc. La clave para prevenirlas es la educación; se empezó a formar familias en 2017. La formación al profesorado es relevante; se imparten muchas modalidades de cursos y es un requisito para acceder a la dirección de los centros o presentar proyectos, incluir las acciones en relación a la mejora de la convivencia, prevención de cualquier tipo de violencia y prevención y mejora de la salud mental del alumnado. 

La Consejería ha empezado un proyecto en colaboración con el Hospital General Universitario Gregorio Marañón y con el Hospital Universitario de la Princesa por el que se ha trasladado la atención primaria en salud mental al centro educativo. Actualmente se encuentra implementado en 13 centros, y el año que viene se ampliará a 52 más, incluyendo el ámbito de actuación del Hospital Universitario del Sureste. Un problema existente es que las familias del 60% de los alumnos con problemas de salud mental no lo habían comunicado al centro escolar; también ocurre con la autorización cuando el alumno está en grave riesgo. Este tipo de programas se ha implementado también en los centros de educación especial públicos, extendiéndose el curso próximo los centros de educación especial sostenidos con fondos públicos.

El tratamiento es problemático. La situación no cambia de un día a otro, lo que genera desconfianza en el entorno familiar y el resto de familias del centro. Además, el acceso al tratamiento en centros médicos tiene listas de espera para su inicio.

Este año se ha implementado la figura del “coordinador de bienestar y protección”. Se trata de un puesto no remunerado asumido por un profesor del centro que desarrolla funciones, entre otras, relacionadas con el acoso escolar y la salud mental. Su implantación es obligatoria en todos los centros públicos y privados, y tiene como función prevenir, atender y derivar estos casos.

También se ha creado el Servicio de Atención en Adicciones Tecnológicas de la CAM, así como el Centro Integral de Prevención e Investigación en Adicciones Comportamentales, pero el profesorado aún desconoce cuál es el papel de cada uno. La familia, alumnos y profesores no acaban de asumir que es una responsabilidad y una obligación dar parte y comunicar la situación de un posible acoso. Resulta curioso que los que más casos revelan son los propios alumnos. No obstante, el 60% de los niños que sufren acoso tardan más de 6 meses en comunicar a su familia que lo sufren.

 

Fernando Molina

Antes de ahondar en lo jurídico, comenta que el día anterior a la sesión se publicaron en el mismo periódico tres noticias relacionadas con la salud mental infantil, lo que denota la relevancia del tema.

Entrando ya en materia, y a partir del principio de ultima ratio del Derecho Penal, comparte su escepticismo respecto a la utilidad de esta vía para solucionar el problema. Es obvio que la responsabilidad penal dirigida a los menores no parece correcta en este ámbito. En cambio, la responsabilidad de los mayores respecto a los actos de los menores sí puede tener relevancia.

Los jóvenes tienen una relación especialmente intensa con su grupo de iguales, desligándose, de cierto modo, de la influencia de sus padres. Sus compañeros son su referencia más clara y el grupo es lo más importante desde la perspectiva social. En ese ámbito no se le ocurre cómo el Derecho Penal puede intervenir.

Los tipos penales en relación a estas agresiones ya existen, pero quizá se puedan ampliar para asegurar la inclusión de otros comportamientos, pues en ocasiones es complejo llevar el tipo penal a la práctica y es lógico que los tipos existentes no tengan mucha aplicación en algunos casos.

La faceta de la responsabilidad por omisión sí es más interesante y se aplicaría respecto a los adultos que no informen de un caso de acoso escolar. El primer problema es que, como comentaba Isabel, los padres también deberían comunicarlo. No obstante, normalmente estos no lo hacen, pues quieren proteger a sus hijos, no sufrir el estigma, o no confían en los medios puestos a su alcance para solucionar la situación. Por ende, esta opción puede ser problemática.

No obstante, es interesante observar la futura responsabilidad del “coordinador de bienestar”. Ahora mismo es una figura muy poco regulada, pues no se conoce si tiene obligaciones específicas. Además, la denominación “coordinador” no parece establecer una obligación fuerte, como puede pasar con el oficial de cumplimiento normativo de las personas jurídicas. La única forma de que esta figura funcione realmente es que sea un encargado real y totalmente independiente del centro, pues es cierto que los colegios pueden tender a tapar los hechos. Ahora bien, establecer una posición de garante que vaya más allá de la omisión general del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal, siendo algo parecido al tipo del 196, parece prematuro. No obstante, si existiese la figura del “coordinador” de esta forma más amplia, quizá fuese suficiente e hiciese innecesaria la tipificación de su específica responsabilidad penal.

 

Rebeca Alcocer

Desde el área de Psicología sanitaria de “Psicólogos Princesa 81” se ha formado la Red de Prevención del Suicidio, que tiene como objetivo la prevención y la post intervención tanto para personas que han sufrido autolesiones como en casos de personas que han perdido a algún ser querido.

En el caso de los menores se han observado lesiones autolíticas con o sin intencionalidad suicida que parten de un malestar. El perfil de estos menores cumple un gran malestar, falta de tolerancia a la frustración, desesperanza, etc. Muchas veces no saben qué planes quieren tener a corto o largo plazo.

Es totalmente cierto que los menores no confían en el adulto, pues no entienden que ellos también han pasado por la misma edad y pueden comprenderle. También es cierto que las lesiones están desautorizadas por el adulto, pues suele reaccionar achacando al menor el comportamiento y reprochándoselo. Esto hace que en el menor aumente el sentimiento de vergüenza o culpa y dificulta que cuente su situación a un tercero, siendo más común que lo escondan. En este sentido, debería educarse para dar visibilidad a estas conductas, mostrando que es algo que puede pasar y que le pasa a más gente.

En relación al acoso, antes se limitaba al ámbito escolar, pero ahora se extiende a otros ámbitos y de forma constante a través de las nuevas tecnologías. Se puede detectar a través del comportamiento del menor en la Red, ya que tienden a cerrar cuentas en redes sociales o dejan de utilizar el teléfono móvil. Aclara que las nuevas tecnologías suponen un avance positivo por norma general, pero mal entendidas extienden el acoso y dan información peligrosa, como, por ejemplo, sobre cómo pueden los menores autolesionarse.

En todo caso, y para concluir, ha de tenerse en cuenta que, en la inmensa mayoría de las ocasiones, el suicidio es multicausal, por lo que difícilmente puede deberse únicamente a la situación de acoso.

 

Victoria García

Se adhiere a lo que ha explicado Fernando Molina, con el que coincide completamente.

Parece claro, según los datos, que se han multiplicado o visibilizado los problemas de salud mental. Depositamos mucha presión sobre los menores, especialmente a raíz de la pandemia.

Abordar el problema del acoso desde la tragedia de los casos más graves conectados en muchos casos con el suicidio del niño, supone someter a los niños, a los padres y al colegio, a una presión extrema que no creo que sea el más adecuado para solucionar los problemas, al menos la mayoría de los problemas. No parece que el Derecho Penal sirva como remedio. Para nada sería la solución respecto a los menores infractores, dada su inimputabilidad penal, pero tampoco parece eficaz frente a los padres y profesores. La postura de que los padres asuman responsabilidades más allá de su papel de padres no es la solución, al igual que la de intentar motivar al profesor con el código penal en la mano, imponiéndole más obligaciones y aumentando la presión, cuando es una profesión muy vocacional. Una eventual responsabilidad penal del colegio conllevaría modificar enormemente lo que conocemos como delincuencia empresarial.

Los comportamientos graves de acoso escolar a los que podemos estar refiriéndonos ya están tipificados en nuestro Código penal. Sí es cierto que estos delitos tienen unas características concretas; los sujetos activos y pasivos son menores. Por ello sería incoherente crear tipos penales en el CP de adultos para aplicárselos a otros sujetos absolutamente inimputables. También hay que tener en cuenta el contexto comisivo: la niñez o la adolescencia. El adolescente está en un proceso en el que sufre por todo, más de la cuenta, pues se está adaptando a la sociedad y en esta etapa los índices de autopuestas en peligro y autolesiones abundan.

En el caso de un suicidio de un menor, si la causalidad es complicada (puesto que en el suicidio suele haber múltiples factores coincidentes), la determinación de la imputación objetiva es aún más compleja, especialmente cuando observamos que las conductas se realizan en grupos, a veces inconexos, y que sus miembros no siempre conocen la relevancia o consecuencias de sus acciones. Incluso el daño se puede intensificar por la propia dependencia al grupo de la víctima, al no querer salir de esa situación.

La posible responsabilidad de terceros no debe encauzarse a través del Derecho penal, salvo en casos como los recogidos en el 412 ter CP donde los casos más extremos podrían encajar.

El profesor y el centro necesitan formación sobre la transcendencia de su responsabilidad. También las familias, que suelen desconfiar de cómo se puede abordar este problema en el ámbito educativo y los medios de comunicación aprovechan estas situaciones para tener audiencia. A veces la víctima se “revictimiza” y el profesor y las familias intentan que se solucione en silencio, sin montar un escándalo, pero cuando sale a la luz se multiplica y obstaculiza la solución al problema.

Tal y como está regulado hoy, el “coordinador de bienestar”, figura que ya se ha mencionado, resulta insuficiente: sin remuneración por su trabajo, ni formación específica, ni apoyo, con sobrecargas previas de trabajo, no hay incentivos suficientes para que los profesores se presenten voluntarios a ocupar este puesto.

Procesalmente también es difícil de abordar, pues demostrar el dolo del profesor sería extremadamente complejo. Aplicar la responsabilidad penal a los centros como personas jurídicas, además de la modificación legal que se debería afrontar, parece imposible, puesto que el coordinador no tiene posibilidad alguna de impedir el resultado o el riesgo.

 

Eva Tomás

Indudablemente el Derecho penal es la ultima ratio y comparte que no parece posible legislar en la actualidad un delito de omisión del profesorado, pues no existe un trabajo de base en la normativa administrativa que establezca con claridad cuáles son sus obligaciones en la materia. No hay que olvidar que no solo hablamos de profesores, sino de monitores de tiempo libreo entrenadores de fútbol, es decir, de todos los profesionales con responsabilidad continuada en el tiempo sobre un grupo de menores. Es importante también recordar que la educación es obligatoria en nuestro país, por lo que el Estado debe garantizar la protección de los menores durante el desarrollo de la misma.

Una vez que exista un buen cuerpo normativo de base, no habría inconveniente legal para exigir a los profesionales esta obligación penal por omisión. No consiste en hacerles garante de la salud ni partícipes de las conductas de los menores, sino en exigirles su propia responsabilidad por incumplimiento de deberes propios. La realidad es que los diversos instrumentos establecidos no terminan de funcionar. El profesor tiene unas importantes responsabilidades que proporcionalmente son similares e incluso mayores a las de una empresa respecto a los delitos cometidos en su seno, pues aquí el bien jurídico protegido es mucho más importante.

Respecto de la tipificación del bullying, se comparte que un tipo específico no tendría aplicación práctica en el Derecho penal de adultos, salvo casos residuales. No obstante, la realidad social no se corresponde con el sentido de las resoluciones judiciales, pues el artículo 173 CP -que es el habitualmente aplicado- tiene unos estándares de gravedad muy exigentes que lo hacen inservible en la práctica ante situaciones de acoso habituales, como que un día te desaparezca un boli y mañana otro, al siguiente día te encierren en el baño, después te tiren el estuche, te insulten, te empujen, etc. Se trata de acciones que individualmente consideradas carecen de gravedad pero que de forma continuada en el tiempo pueden aislar socialmente al menor y producir graves daños en su desarrollo. Es incoherente la ausencia de tipificación frente a la inclusión de otros tipos de acoso, como el laboral o el inmobiliario que sí están recogidos en el Código Penal.

Comparte así mismo que la responsabilidad penal de la persona jurídica es extremadamente compleja, pero si se han superado los múltiples problemas en cuanto a la persona jurídica privada, podrían igualmente superarse los obstáculos de una responsabilidad jurídica de la persona jurídica pública que acoja el desarrollo de actividades docentes o deportivas. La exigencia de protocolos de prevención a las empresas no tiene como objetivo atenuar o eximirles de su eventual responsabilidad penal, sino que la función es claramente preventiva, la evitación de delitos en su seno. No es nada descabellado actuar así también con las personas jurídicas públicas en este ámbito del cumplimiento de protocolos y normativa para la prevención del acoso escolar.

 

Gemma Martín

Efectivamente el Derecho penal es la “ultima ratio” y actualmente la solución no está en el Derecho penal sino en la prevención, por tanto, debe acudirse a otros ámbitos para su solución, educativo, social, familiar, sanitario o asistencial.

Muestra de ello es que, como ha apuntado Isabel, hay conductas en el entorno escolar, que se consideran de “acoso”, a edades de 11 años, y por tanto quedan extramuros a la justicia juvenil, la cual versa sobre la responsabilidad penal de menores entre 14 a 17 años. Pero aun cuando se tratara de menores comprendidos en dicha horquilla cronológica se trataría de una respuesta preventivo-especial, orientada hacia la efectiva reinserción y el interés superior del menor, no represiva.

Hay mucha desinformación sobre lo que es “el acoso”, al ser un fenómeno complejo, y debe ser tratado con suma cuidado y sensibilidad para encontrar las fórmulas de solución.

Lo que, desde su punto de vista, como operadora jurídica que es, le gustaría llamar la atención, es la diferencia que existe entre el acoso escolar en el contexto educativo y el acoso escolar penal, que se subsume en el delito de trato degradante (art.173.1 CP) y que no coinciden en la mayoría de los casos, pues el derecho penal, que es más exigente, precisa para su comisión que el trato degradante “menoscabe gravemente la integridad moral”. Por ello, muchas de las denuncias o protocolos de acoso incoados en los centros escolares que llegan a Fiscalía son archivados por falta de acreditación de todos los elementos del tipo, lo que no quita que actos aislados sí puedan estar tipificados en otros preceptos como por ej. de lesiones, amenazas, coacciones etc., que no los insultos, que solo están tipificados si se dan entre familiares (art. 173.4 CP) y por tanto insultar a un compañero de clase o desconocido es impune a efectos penales.

Sin embargo, el que la conducta no esté acreditada penalmente no evita que el menor-victima sufra consecuencias emocionales por lo vivenciado, que indudablemente en aras a su bienestar, es preciso tratar adecuadamente para erradicar dichas conductas hostiles, que genera ese malestar, que deriva en casos graves, en ideas suicidas y dramáticos desenlaces, como indican las estadísticas.  

En ocasiones se observa en Fiscalía casos de acoso escolar donde víctima y victimario tienen una relación bastante tóxica. Puede ocurrir que la víctima también responda a la agresión, por lo que cuando se presenta en Fiscalía se ve como una especie de enfrentamiento, sin perjuicio de que uno de ellos, el victimario, tenga mucha más carga de culpabilidad.

Sí se detecta que los menores implicados muchas veces carecen de familias contenedoras y de suficientes recursos emocionales y habilidades parentales que, desde su punto de vista, agravan el problema, ya que no tratan de encontrar soluciones en el centro escolar sino que directamente denuncian en comisaria, saltándose ese paso, fundamental, de la corrección educativa en los centros y la necesaria mediación-conciliación entre los menores implicados, para que el incidente o incidentes no vuelvan a ocurrir, y, en el caso de que no prospere dicha actuación, ya procedería remitirlo a Fiscalía.

Otra sensación que tiene, a la vista de las denuncias que llegan a Fiscalía, es que no se educa en valores ni fortalezas,  sino que se refuerzan las debilidades (propias de todo ser humano) y se les protege en exceso, de manera que cualquier incidente que le ocurre al menor en el centro escolar muchas veces es su entorno familiar el que lo dimensiona a problema, y de ahí a conflicto y finalmente se deriva a acoso, sin confiar lo más mínimo en la competencia de los profesores, tutores o responsables del centro para controlar ese tipo de conductas y poder corregirlas a tiempo. También está el caso contrario de absoluto desinterés en las cuestiones educativas y emocionales de sus hijos, pues con darles sustento y cubrir sus necesidades básicas ya tienen bastante. En esta línea, en Fiscalía en ocasiones nos cuesta mucho que los progenitores de los menores infractores acudan a representarlos, y por supuesto no van ni siquiera a recogerlos, por lo que nos vemos obligados a conducirles a un Centro de Protección por el desamparo momentáneo en que se encuentran cuando en la Guardia lo traen detenido y tras la práctica de las diligencias de investigación efectuadas se le deja en libertad.

Las redes sociales tienen un peligro añadido y los jóvenes no están correctamente educados sobre su peligro ni sobre el daño que pueden hacer.

La pregunta, en este caso, es si se debe hacer responsable a los jóvenes, pues no saben ni siquiera el peligro que conllevan y sus progenitores la mayoría de las veces menos.

Por otra parte, los profesores muchas veces llegan a Fiscalía con miedo. No se ven con autoridad, ni fuera ni dentro de las aulas (con los progenitores) y normalmente ellos denuncian el trato degradante que sufren. A veces algún director o profesor ha llamado a la Fiscalía, pero normalmente no conocen las vías que tienen para denunciar o notificar los casos, o simplemente cómo actuar, ni en el acoso ni en cualquier otro ilícito cometido respecto de algún alumno.

Por ello, a colación de lo expuesto por Isabel sobre la figura del “Coordinador de Bienestar”, le parece razonable que no tengan candidatos voluntarios.

Sobre el delito de omisión, si bien es cierto que el profesor tiene que darse cuenta de los problemas o situación en que se encuentran sus alumnos, antes de ellos debieran haber sido los familiares del menor quienes se percataran de que algo no iba bien y dar las señales de alarma a quien proceda (profesores, médico, servicios sociales).

En conclusión, el Derecho penal no es la solución y menos en la actualidad, pues en muy pocas denuncias se cumplen los requisitos penales para castigar un acoso escolar y en el mejor de los casos de conseguirse una condena las secuelas emocionales para el menor que lo ha sufrido, por ser un delito de cierta permanencia en el tiempo son difíciles de superar, y mejor evitar las mismas.

 

Alfonso Trallero

Cerrando el turno de exposiciones iniciales, aprecia que quizás la formación debería darse a los padres, incluso de forma obligatoria. Dicho esto, la tipificación de estas conductas sería un proceso de largo recorrido, aun asumiendo que la posición mayoritaria sería contraria a un cambio en la normativa penal. También podría abrirse un debate sobre los deberes penales de los propios padres.

Otra vía de reflexión sería si el artículo 172 ter CP tendría un defecto de redacción, en tanto que, aunque podrían incluirse conductas de bullying en los puntos primero a tercero, el legislador solo incluye la vulnerabilidad de la víctima en el supuesto cuarto del artículo, lo que hace que la denuncia no sea necesaria solo en este punto. Asimismo, se podría plantear la ampliación de la persona vulnerable a la totalidad de apartados del artículo.

 

Debate

Alfonso Trallero da paso al debate con las propuestas enunciadas.

Isabel Serrano comienza enunciando lo que se entiende por acoso escolar fuera del Derecho penal. Necesita cumplir tres características: i) reiteración en el tiempo, lo que genera ciertas dificultades en la valoración, ii) intención de dañar y iii) desequilibrio entre las partes. Este último presupuesto puede darse cuando son varios chicos atacando a uno solo, por la diferencia de edad entre ellos o la envergadura física, así como por cualquier otro factor.

Asimismo, recuerda que la normativa se refiere a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil en cuanto a responsabilidad de las familias por parte de los actos de sus hijos; también tienen la responsabilidad de informar, de la misma forma que los alumnos. Obviamente el Decreto de Convivencia tiene un alcance limitado.

También recoge que, como ha dicho Gemma, los profesores sufren enormemente. Además, en estos casos deben incluso buscarse un abogado ellos mismos.

Destaca que el índice más alto de acoso está en 4º de Primaria y que en la pandemia se instauraron las nuevas tecnologías en las aulas. Las familias autorizaron un mayor uso de redes sociales a fin de reducir la carga de trabajo propia del confinamiento, sin controlar debidamente a los niños en la forma de actuar. Esto ha hecho que el uso y mal uso de las tecnologías por parte de los niños y adolescentes haya aumentado exponencialmente.

Sobre el “coordinador de bienestar”, se propuso que fuese independiente en el momento en el que se debatía su creación, pero no salió adelante. Por ahora se ha dado una formación a unos 16.000 profesores en este sentido, pero el avance es poco. Si esa figura fuese independiente podría estar bien a nivel penal, pero sería muy problemático para el centro. Si en un colegio hay una persona externa que juzga continuamente el clima social, que además es algo subjetivo, sería un gran problema. Hoy es una persona elegida por el director y en plena sintonía con él.

La derivación de los casos es algo caótica. Muchas veces los profesores o colegios no saben cómo realizarlo.

Gemma Martín matiza que otro problema de los colegios es que cuando derivan los protocolos a Fiscalía no hay seguimiento posterior alguno. Ni se aporta toda la información necesaria, ni de los implicados, ni de los testigos, ni en muchas ocasiones de lo sucedido, al parecer por la protección de datos, que evidentemente no afecta a la labor de investigación criminal, y nos vemos obligados desde Fiscalía a solicitar de nuevo información, a través de la policía judicial, lo que retrasa la tramitación de manera innecesaria.

Desde la Fiscalía, sensible siempre con evitar la victimización secundaria, se ha creado una red de Fiscales para la tutela de las víctimas de delitos violentos, y en la Jurisdicción de Menores podría tener un papel de mediación en esta problemática.

Aprecia que una de las cosas que más útil le ha resultado son las reuniones entre distintos profesionales de los organismos y sectores intervinientes.

Sobre esto Isabel Serrano explica que, principalmente, ella se reúne con la Agencia para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor, y en las reuniones intersectoriales no aparecen propuestas de reunión de ese tipo.

Gemma Martín hace hincapié en la incidencia que tiene el acoso en los niños con discapacidad intelectual, algo que confirma Isabel Serrano cuando dice que los estudios internos de la CAM señalan que tienen 5 veces más probabilidades de ser acosados. Ambas concuerdan en que hay que solucionar el problema de base y educar a los acosadores. Gemma Martín apunta que esa falta de educación o permisividad en los hogares provoca que los jóvenes adquieran una posición de superioridad en casa.

Otro punto negativo para solucionar las situaciones individuales es la agresividad de las partes y el uso de las vías de responsabilidad. Gemma Martín e Isabel Serrano coinciden en que la amenaza de denuncias o demandas a través de abogado hace que entre miedo a los colegios.

Victoria García comenta la noticia que se publicó hace unos días en relación a una presunta agresión sexual ocurrida meses atrás. El problema es que llega a las familias de una manera alarmante, pues dice la noticia que tras meses de la presunta agresión nadie se da cuenta, ni el centro ni la familia. Isabel Serrano matiza que esta alarma cala en los profesores que saben que se pueden enfrentar a la presión mediática incluso en casos de noticias falsas. 

Fernando Molina apunta que en este momento el Derecho Penal no parece el mejor instrumento. Los padres tienen posición de garante en los casos más graves. Los profesores también podrían incluirse en esta definición sin necesidad de un tipo concreto. Para lo demás, introducir una posición específica para los profesores es cargar sobre sus hombros demasiado peso. La normativa administrativa ya les carga con el deber de informar de la situación de riesgo. No comunicar esto sería algo muy grave para la norma, lo que conlleva una sanción administrativa fuerte. El Derecho penal es un instrumento tosco que no parece ser útil a día de hoy en esta cuestión. Quizá se podría establecer en un futuro el deber sobre el coordinador. Ante esto, Eva Tomás coincide en la dificultad de hacerlo a día de hoy e insiste en que no propondría la responsabilidad del profesor por los hechos sufridos por el menor, sino por incumplimientos propios, como ocultar información, silenciar una denuncia o no activar el protocolo cuando existiese obligación de hacerlo.

Victoria García plantea si esa omisión no podría estar contenida en el artículo 412 CP, o bien, como dice Fernando Molina, en la obligación de impedir delitos. Eva Tomás opina que, en cuando al 412 aunque pudiese ser aplicado, el tipo resulta demasiado genérico, por lo que cree más adecuado un tipo específico que regule claramente la conducta típica, que se limitaría al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el protocolo.

Isabel Serrano opina que no sería muy práctico, pues muchos protocolos se inician por terceros distintos al profesor; además, no se tiene constancia de que haya profesores que, de forma dolosa, no inicien el protocolo. Gemma Martín expresa que a efectos penales seguramente sea complejo probar esta ocultación.

Alfonso Trallero matiza que tampoco parece claro que deba ser un comportamiento doloso en relación con el malestar del menor, pues lo que se exigiría es el dolo respecto de su propio hecho, que es incumplir sus obligaciones normativas. Eva Tomás expone que otorgar medios y formación a los profesores es algo básico para poder plantear un tipo penal de estas características, pues la exigencia de responsabilidad debe ir acompañada de todos los medios necesarios para facilitar su cumplimiento. En este sentido, Isabel Serrano dice que la formación es voluntaria, pero su ausencia puede impedir por ejemplo percibir determinados conceptos salariales.

Alfonso Trallero agradece de nuevo a todos, su participación y señala que, aunque es evidente que el interés del asunto es máximo y que el debate es extraordinariamente complejo y requiere de mucho más tiempo, el compromiso de cumplir los horarios marcados obliga a cerrar la sesión, sin perjuicio de contemplar una nueva fecha en el futuro para retomar la cuestión.

 

CONCLUSIONES 

El Derecho penal es una solución de ultima ratio, por lo que debe reservarse para las cuestiones más graves que no puedan solucionarse por otras vías. Esto pone en duda la idoneidad de este instrumento para reducir el acoso escolar infantil. Es evidente que la herramienta clave es la educación, pero la pregunta a realizar es si, ante el déficit de la misma, la aplicación de la norma penal podría mejorar el statu quo.

 

Los tipos penales actuales no incluyen el acoso escolar tal y como lo entiende la mayoría de la sociedad, siendo aplicables sólo en casos extremadamente graves. Se podría analizar la posibilidad de una tipificación más adecuada que abarcara las conductas que ya se han demostrado de gran impacto, reduciendo la intensidad de algunos elementos típicos, si bien (i) podría resultar incoherente una modificación del CP para ser aplicado mayoritariamente a sujetos menores de edad, (ii) habría que procurar que la redacción abarcase un número amplio de comportamientos y huyera de una exhaustividad que pudiera conllevar la impunidad de conductas igualmente reprochables, (iii) la imputación objetiva del resultado es procesalmente compleja y (iv) en ningún caso sería aplicable a los casos de menores de 14 años, que es donde se sitúan la mayor parte de los casos de potencial acoso detectados.

 

Un eventual delito de omisión por parte del profesor, añadiendo la responsabilidad penal para el centro educativo, no parece cuestión mínimamente pacífica en la actualidad, pero debería plantearse un análisis sosegado de cara al futuro. En materia de política criminal habría que estudiar si esto podría incentivar a los docentes y a los centros de enseñanza a ocultar más aún los casos por miedo a las posibles consecuencias o si por el contrario dichas consecuencias harían que fuesen mucho más estrictos en el cumplimiento de sus deberes. A nivel procesal, surgirían retos como el error vencible del profesor o la inclusión de los centros públicos dentro de las personas jurídicas con responsabilidad penal.

 

Se debe prestar atención a la figura del “coordinador de bienestar”. Si evoluciona para parecerse a un oficial de cumplimiento podría facilitarse la construcción de una responsabilidad penal de dicho coordinador y, en su caso, del centro que no atendiera a las indicaciones del mismo.

 

Urge comunicación y coordinación entre todos los ámbitos implicados -familias, docentes, Administraciones y Fiscalía-, promoviéndose a partir de este momento y fruto del debate celebrado canales directos de comunicación entre los organismos correspondientes de la Consejería de Educación y la Fiscalía de Menores de Madrid.

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