Participantes
Alberto Palomar, Magistrado (e.v.) de lo Contencioso-Administrativo, Socio de Broseta.
Juan Antonio Lascuraín, Catedrático de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid.
Pablo Lago, Director de Cumplimiento y RSC del Atlético de Madrid
Jesús Mandri, Socio director de Mandri Abogados.
Alfredo Garzón, Socio de Senn Ferrero Asociados Sports & Entertainment.
Alfonso Trallero, Socio de Trallero Boutique Penal.
Daniel Méndez, Abogado en Trallero Boutique Penal.
Introducción
Alfonso Trallero introduce esta segunda sesión del Think Lab Penal recordando que el principal objetivo de este es constituir un punto de encuentro entre juristas y otros expertos de diferentes ramas de conocimiento para abordar temas concretos que sean de interés en tanto no estén suficientemente bien definidos o resueltos o bien sobre los que no exista consenso en la respuesta a dar desde el ámbito jurídico penal. Todo ello, para en definitiva poder aportar propuestas de actuación y mejora a las entidades u organismos que se consideren oportunos en cada caso.
En esta ocasión, el objeto del debate versa sobre Deporte y Derecho Penal, con especial incidencia en la corrupción deportiva, tema de máxima actualidad tras la STS 1014/2022, de 13 de enero.
Tras agradecer a todos los asistentes su presencia, Alfonso Trallero recuerda el formato de las sesiones, con una breve exposición inicial por cada ponente y posterior debate libre entre todos.
Exposiciones
Alberto Palomar
Alfonso Trallero cede la palabra a Alberto Palomar, quien comienza su intervención agradeciendo la invitación al Think Lab Penal y seguidamente procede a analizar el proceso de redacción del tipo penal de corrupción deportiva del art. 286 bis 4, precisando que el mismo se articuló de forma acelerada y focalizándose en los “clásicos amaños deportivos y maletines”, obviando por tanto la importancia que el juego online ya tiene en la sociedad, siendo de hecho de mayor entidad que la del fenómeno que originó la redacción del mencionado tipo.
Alberto destaca la delegación reglamentaria contenida en la Disposición Adicional 6ª de la Ley de Ordenación del Juego, que impone a los organizadores de las competiciones deportivas profesionales la obligación de ceder el “know how” y de luchar contra la falta de limpieza e integridad en el deporte. Cita a la Liga Nacional de Fútbol Profesional como ejemplo de competición que ha invertido una importante cantidad de recursos en la lucha contra este fenómeno, protegiendo de esta forma su marca e identidad. Alberto critica la decisión del legislador de ceder (más bien “regalar”) el “know how” a las casas de apuestas en una ley cuyo preámbulo establece como uno de los objetivos principales la lucha contra la ludopatía.
El problema fundamental, concluye Alberto, reside en que como indicaba al comienzo de su intervención el tipo penal del artículo 286 bis 4 fue redactado pensando en supuestos de amaños deportivos cuya importancia práctica en la actualidad es residual y no se adapta a la relevancia que han adquirido las casas de apuestas en la sociedad. Finaliza alertando de la falta de recursos de que adolecen las competiciones no profesionales para hacer frente a la existencia de posibles fraudes que se produzcan en su ámbito organizativo.
Juan Antonio Lascuraín Sánchez
El Prof. Lascuraín comienza su intervención señalando que justo este mes ha sido publicada la esencial sentencia del Tribunal Supremo que aborda este tema: la STS 1014/2022, de 13 de enero de 2023. Centrando su intervención en el análisis de los aspectos penales de la corrupción deportiva, señala que cuando en el año 2010 se introdujo este tipo delictivo en el Código Penal le causó una cierta extrañeza, ya que el bien jurídico protegido, y así lo confirma ahora el Tribunal Supremo, es “el juego limpio, la limpieza en las competiciones deportivas relevantes”.
Esto suscita diferentes cuestiones en torno a este bien jurídico. Por una parte, estarían los intereses económicos relacionados con la leal competencia deportiva, que en parte tiene que ver más hoy, como bien ha explicado Alberto Palomar en su intervención, con las apuestas y los apostantes, y los intereses económicos que tienen que ver con las empresas deportivas y con todo tipo de empresas, como las periodísticas que se mueven en el entorno de las empresas deportivas. Recuerda en este sentido la crisis que tuvo el sector del ciclismo en los años del doping. Considera a este respecto que aquello era doping químico y el problema actual es el doping económico.
Por otra parte, se podría pensar que están en juego intereses simbólicos. Esto es interesante porque trae a colación el debate de si el Derecho penal tiene que entrar en la protección de este tipo de intereses. Pone a este respecto como ejemplo hipotético el amaño de un partido de Champions con conocimiento posterior de tal extremo por la afición. “¡Muchos sufrirían mucho!”, afirma. Este punto es muy interesante porque el tipo penal pretende una protección de algo simbólico. Un tema sobre el que se ha reflexionado mucho a lo largo de los años es si efectivamente es legítima la protección de los sentimientos en el entorno de los símbolos, las banderas o la profanación de cadáveres, en el sentido de si el Derecho penal tiene que alcanzar tales extremos cuando no hay un interés personal, sino sentimientos generales de las personas.
A este respecto, concluye que el trasfondo de estas dos cuestiones, los sentimientos y la economía, no se trasladaron al tipo penal, y hubiera sido muy fácil de hacer. Por ejemplo, como hace el art. 290 CP, relativo a la falsificación contable, que incluye la frase “para causar un perjuicio económico…”. Sin embargo, en la redacción del art. 286 bis 4 CP no se introdujo ninguna delimitación de ese tipo. En el mismo sentido, tampoco se introdujo ninguna barrera relativa a la verdadera relevancia popular que pudiera tener el fraude o el amaño. Por ejemplo, se podría producir un fraude en el Campeonato de España de ping-pong: sería típico y, sin embargo, parece que no habría esa afectación de los sentimientos de pertenencia.
Volviendo a centrar el tema en qué protege realmente el tipo penal, reafirma que el bien jurídico protegido es la “competencia leal”, pero con dos tipos de restricciones. La primera habla de la relevancia “económico deportiva de la competición” y la segunda estribaría en que “no todas las reglas de competencia son la regla de competencia básica”, entendiendo esta como que “ni se puede pagar ni se puede cobrar por perder”.
Juan Antonio considera desde esta conclusión que las primas a terceros por ganar no pueden ser típicas y así lo ha reconocido la reciente sentencia del TS ya mencionada. Ello sin afirmar que las mismas no rompan una regla de competencia leal deportiva, pero no es una regla de las esenciales en las que el Derecho penal deba intervenir. Y ello porque, en primer lugar, el tipo penal está incluido en una sección en la que se habla de corrupción en los negocios y la corrupción supone que “alguien hace algo que no debe hacer” y eso no sucede en las primas por ganar. También, y en segundo lugar, porque se habla de “predeterminar el fallo”, y esto solo sucede, como bien dice la sentencia, cuando se paga por perder. Además, se habla de que la acción ha de realizarse de forma “deliberada y fraudulenta” y no considera en este sentido que se pueda hablar de fraude cuando alguien paga por ganar.
Otra de las precisiones que destaca sobre la redacción del tipo penal es que parece no dejar muy claro, al referirse a “las conductas anteriores”, que son solo conductas de cohecho, de soborno, y no otro tipo de conductas contra la leal competencia. En este sentido, en opinión del ponente, el tipo penal está pensando en “primas por perder” y deja fuera las “primas por ganar”, así como otras conductas que atentarían contra la competencia leal deportiva pero que no tienen esa finalidad.
La pregunta que hay que hacerse en este sentido es así: ¿constituye una regla contra la competencia deportiva el pagar a otro porque gane? Y una pregunta adicional es si esa regla está penalmente protegida. Y lo que parece claro es que esta conducta no entra dentro del tipo penal del art. 286 bis 4 CP, aunque no resulte tan evidente que no rompa con las reglas de la competencia deportiva.
Efectivamente, en el deporte parece que se ha llegado a la conclusión de que la gente tiene que competir con sus propios recursos y que dotar de recursos a un competidor, por ejemplo, dándole dinero por ganar, es contrario con la competencia leal. Aun considerando que esto puede ser una conclusión acertada, mantiene el criterio de que la misma no trasciende al ámbito de protección penal.
Termina su intervención apuntando una reflexión sobre la redacción literal del tipo. En tal sentido afirma que “el tipo penal está mal hecho”. En concreto, se refiere a que cuando el art. 286 bis 4 CP dicta “lo dispuesto en este artículo….” deja lugar a dos interpretaciones: por un lado, a que las penas del artículo se aplicarán a cualquier conducta dirigida a alterar el resultado, y por otro lado, en el sentido de entender “lo dispuesto en el artículo” se refiere a las conductas previas, que son conductas de soborno, de pagar o de recibir.
Pablo Lago
Pablo Lago comienza precisando la relevancia que tiene la responsabilidad penal de la persona jurídica en el deporte de máxima competición, y en especial el futbol por la repercusión mediática que genera, afirmando que afortunadamente en la actualidad no parece tan probable el amaño o compra de partidos en las competiciones de mayor relevancia, a causa de los grandes controles internos y externos que tienen los clubes y el apoyo de la Liga de Futbol Profesional. Ejemplifica esto mediante un caso real de posible amaño, en el que la persona que apostaba lo hacía desde China, detectando la policía española que en un momento del partido se produjo una apuesta desproporcionada, bloqueando las apuestas en el acto, todo ello en colaboración con el Departamento de Integridad de La Liga, la cual tiene los medios para combatir estas apuestas ilegales. En este sentido, señala Pablo Lago, cómo el Atlético de Madrid ha implantado controles, de acuerdo a lo requerido por La Liga.
Sobre el delito de corrupción deportiva la preocupación es menor, aunque exista la posibilidad de que se cometa, siendo muy pocos los casos que se han dado en el fútbol profesional.
Las preocupaciones más relevantes llevan a tipos distintos, como el delito fiscal, pues el umbral de 120.000€ es fácilmente superable por cualquier mínimo error. También señala el cohecho o delitos sexuales, poniendo algún ejemplo. Explica que en el Atlético de Madrid existe un protocolo elaborado conjuntamente con Save The Children para evitar este tipo de delitos —momento en el que tanto él como Juan Antonio Lascuraín recuerdan la reciente inclusión en el catálogo de los delitos por los cuales responden penalmente las personas jurídicas, el delito contra la integridad moral y el delito contra el acoso sexual, aunque señalando que resulta inverosímil que dichos delitos se realicen en nombre o por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica tal y como exige el artículo 31 bis del Código Penal.
La Política de cumplimiento, que en el caso del Atlético de Madrid va más allá del Derecho penal, es obligatoria para los clubs que integran La Liga de Futbol Profesional. Dicha política comprende cuáles son los riesgos que pueden derivar en un delito, así como los controles para mitigar los riesgos, tiene que ser auditada por un tercero cada temporada y tener el visto bueno de La Liga. Además, la consecuencia de no cumplir con esta última exigencia supondría la prohibición de inscripción en La Liga para la temporada siguiente. Una política de cumplimiento como esta no es barata y se necesitan medios: presupuestos, herramientas y colaboraciones internacionales. Para Pablo Lago es muy complejo llevar a cabo estas políticas para clubs más modestos.
Alfredo Garzón
Alfredo Garzón reafirma que el mayor volumen de casos de corrupción deportiva se produce en competiciones donde la falta de recursos técnicos y económicos posibilitan o favorecen la existencia de tales actuaciones. Por ejemplo, ligas inferiores a Primera División con equipos históricos, como el Deportivo de la Coruña, en las que se mantiene cierto interés. También se deben vigilar estas competiciones menores, pues los jugadores suelen tener contratos cortos y baja seguridad económica, lo que aumenta el riesgo de que busquen alternativas económicas. Seguidamente plantea al resto de ponentes si el manejo de información privilegiada que puede alterar el curso de un mercado de fichajes o de una competición podría estar incardinado en el tipo penal de corrupción deportiva o de una hipotética modificación futura del mismo.
Para finalizar, en referencia a los delitos fiscales, lamenta la falta de sensibilidad del tipo penal hacia el elemento internacional que en concreto concurre en el sector deportivo, así como que la norma debería ser más “fina”, en tanto que nos encontramos ante supuestos que fácilmente pueden superar la cuota.
De esta forma concluye que la Agencia tributaria utiliza el tipo penal, al menos en el ámbito del deporte, para forzar una recaudación mucho más efectiva.
Jesús Mandri
Jesús Mandri comienza su intervención señalando que nos encontramos ante un tipo penal joven -en referencia al art. 286 bis 4 CP- y sobre el que, al menos hasta el momento, solo tenemos una sentencia relevante, la ya comentada y reciente STS 1014/2022, de 13 de enero de 2023. Así mismo, comparte con el resto de ponentes que nos encontramos ante un tipo penal “bastante mejorable”.
Considera a este respecto que, aunque estuviera pensado de manera principal para los maletines -entendiendo por estos los viejos amaños en la compra de partidos a los que hacía referencia Alberto Palomar durante su intervención–, debería de haber sido regulado de forma autónoma e independiente, con una definición más clara sobre el significado de “competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva”.
Una de las cuestiones que generan dudas interpretativas es por ejemplo si en el tipo básico del art. 286 bis 4 CP estarían incluidas competiciones que son estrictamente profesionales o estas son las que prevé el art. 286 quáter. Esto es importante para determinar si por ejemplo las competiciones amateurs son las que se incluyen en el tipo básico y las profesionales son a las que se refiere el subtipo agravado del art. 286 quáter. En este sentido, concluye que la redacción actual, sobre todo del tipo básico, no ayuda a dilucidar esta cuestión.
También detecta Jesús lagunas respecto a la previsión de las penas; en concreto, respecto de la pena de inhabilitación. No parece en este sentido quedar claro –en tanto el tipo se remite a los apartados 1 y 2, que hablan de inhabilitaciones especiales para el ejercicio de industria o comercio- qué pasa con el apartado 4 que se remite a los sobornos deportivos, no regulando por tanto de forma específica esa pena de inhabilitación.
A este respecto, surge igualmente la duda de si se puede imponer como una pena accesoria, aunque la STS 1014/2022 ya lo habría resuelto al confirmar las condenas de inhabilitación para ejercer como directivos en asociaciones deportivas. Por lo tanto, se puede concluir que de manera analógica aplica la inhabilitación del apartado 1 a los sujetos activos que puedan ser condenados en el apartado 4.
Respecto a la naturaleza del delito, Jesús señala que por la propia regulación del tipo penal parece que nos encontramos ante un delito especial propio, en tanto que los sujetos activos están claramente definidos en el tipo penal —directivos, administradores, empleados y colaboradores—. El concepto de colaborador puede convertirse en un “cajón de sastre” para incluir a bastantes personas. En este sentido, y en referencia a las “bolas calientes”, podrían incluirse a deportistas o directivos retirados. En caso de encontrarnos ante una conducta típica, tendrían pleno encaje en el concepto de “colaborador”.
Para delimitar las conductas que puedan quedar enmarcadas en el tipo penal de las que no, considera relevante el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las “primas por ganar” y concluye mostrando su acuerdo con la postura adoptada por la STS 1014/2022 en tal sentido. Afirma que “no tiene ningún sentido jurídico-penal sancionar penalmente unas primas por ganar que se las puede conceder el mismo club o el mismo equipo”. Es evidente que si no es ilegal el hecho de que las primas las pague su mismo club, no se entiende que sí puedan ser delictivas si las paga un tercero. Concluyendo con un razonamiento deportivo, pero de pura lógica, considera que ganar no depende de un solo jugador que se pueda ver inmerso en estas conductas, aunque perder desde luego que sí.
Otra posible conducta de relevancia en este ámbito sería las manipulaciones de los resultados que no afectan a terceros, por ejemplo, una final de una competición de fútbol que a priori parece que no tendría afectación a terceros equipos. Considera que con la redacción actual del tipo penal dicha conducta también sería punible porque atentaría contra el bien jurídico protegido —fair play—, con el añadido de que además en este caso también podría tener afectación sobre las casas de apuestas, debiendo acudir en tal caso al tipo agravado del art. 286 quáter.
En sentido contrario, y respecto a las apuestas de los propios deportistas para ganar, considera que no tendría cabida en el tipo penal por los mismos motivos que no la tienen las “primas para ganar”.
Daniel Méndez
Daniel Méndez pone de manifiesto dos conflictos en los que incurre el legislador con principios básicos del Derecho Penal al redactar el tipo de corrupción deportiva. El primero es con el principio de lesividad, pues se pregunta si el bien jurídico protegido tiene entidad suficiente para ser protegido por la rama penal del Derecho, pues comprende que sería lo mismo que penar los ataques a la ética profesional que no suponen perjuicio alguno para la propia empresa o para la competencia. Para Daniel los antecedentes legislativos de este tipo parecen indicar que nos encontramos ante Derecho Penal simbólico. Mientras no se conecte con intereses económicos, tal y como hace por ejemplo el artículo 265 c) del Código Penal Alemán, como sería en los casos en los que se recibe dinero a través de apuestas deportivas, estos comportamientos no deberían formar parte del Código Penal y sí ser tratados únicamente por el Derecho Administrativo sancionador.
El segundo de los conflictos es con el principio de legalidad. La idea que Daniel expone es el déficit de definición del elemento normativo “competición deportiva”, el cual tampoco está definido en la propia Ley Deportiva. Esto conlleva que, en primer lugar, el alcance del tipo penal sea determinado por un organismo de discutible legitimación para ello, como es el Consejo Superior de Deportes, quien, según la normativa, es el competente para definir qué se debe entender por competición deportiva. Además de provocar el problema arriba mentado con la reserva de ley, merma también la seguridad jurídica, pues hace depender el alcance del tipo de la determinación de conceptos cuyos requisitos son tan indeterminados como “esfuerzo físico suficiente”. Esto crea un amplio debate sobre si en los novedosos E-Sports pueden darse conductas de corrupción deportiva. Pospone esta cuestión para el posterior debate, pues reconoce que siempre que intenta resolverla parece chocarse contra un sorites, la paradoja de sorites, pues al igual que es imposible saber a partir de qué grano de arena estamos ante un montón de arena, también resulta complicado afirmar a partir de qué grado de esfuerzo físico estamos ante una modalidad deportiva.
Alfonso Trallero
Para cerrar el turno de intervenciones iniciales, Alfonso Trallero realiza una breve exposición, pues señala que lo importante es que dé comienzo el debate cuanto antes. Respecto del tipo del art. 286 bis 4, comenta la dificultad que puede entrañar la prueba del elemento subjetivo, teniendo en cuenta la habilidad de los deportistas junto con su experiencia y la falta de medios para averiguar cuándo su conducta va encaminada a amañar una competición deportiva, poniendo el ejemplo de las dobles faltas en el tenis o del fallo de un penalti. Un jugador avezado podría fallar en cualquiera de tales casos sin que pudiera percibirse dicho ánimo.
Seguidamente, citando al maestro común de algunos de los presentes, Miguel Bajo, alude a la tendencia del legislador a criminalizar comportamientos que pueden resolverse mejor en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. Al incluir comportamientos sancionables por una y otra vía, se generan duplicidades y dificultades de tratamiento que limitan la eficacia de la respuesta jurídica.
Al respecto, Alfonso plantea que, si el fair play es efectivamente el bien jurídico objeto de protección en el delito del art. 286 bis CP, no estaría claro qué campo de aplicación tendrían las normas sancionadoras administrativas que pretenden garantizar ese mismo principio.
Debate
Alfonso Trallero da paso al debate con dos propuestas iniciales. Por un lado, cuestiona si la redacción de la norma penal del artículo 286.4 bis debería incluir expresamente la vinculación al patrimonio y a las consecuencias económicas de la alteración del fair play, al modo en que lo hace por ejemplo el artículo 265 del Código Penal alemán. Y, por otro lado, lanza la pregunta de si sería necesaria una reubicación sistemática en nuestro Código Penal de todos los tipos penales relacionados con el deporte, actualmente dispersos en diferentes capítulos del mismo (la violencia, dentro de Título XXII, en los artículos 557 bis 2ª y 558 y el dopaje, en el Título XVII, artículo 362 quinqués) Tal vez tendría sentido esa reubicación sistemática para una mejor protección de la integridad deportiva.
Al margen de estas preguntas, recoge un tema que se ha destacado a lo largo de la sesión: la cuestión de la cuota tributaria del delito fiscal. Recuerda que Miguel Bajo, por ejemplo, se planteaba establecer un porcentaje de la cuota, al margen de un importe fijo mínimo como se regula en nuestro Código. Así, se trata de valorar si sería adecuado un segundo presupuesto objetivo de punibilidad que requiriera que lo defraudado, además de ser superior a ese mínimo fijo (actualmente, 120.000 euros), supusiera un porcentaje de, por ejemplo, al menos un 10% de la cuota total debida. Y añade que esto conecta con la discrecionalidad que tiene que emplear la Hacienda Pública para remitir o no a delito un expediente tributario, pues, existiendo ese segundo presupuesto porcentual, ya no sería precisa tal discrecionalidad y se evitaría dejar en manos del órgano administrativo la decisión de llevar el asunto o no a la jurisdicción penal.
Pablo Lago, por su parte, explica la práctica habitual de la investigación que realizan los inspectores de Hacienda. Observan si la cuota defraudada asciende a la cantidad de 120.000 euros y realizan un informe previo que se deriva a un organismo, quien, posteriormente, resolverá sobre el caso concreto y lo devolverá al inspector de Hacienda para que realice un informe definitivo. Una vez realizado el informe se traslada a la Abogacía del Estado, quien decidirá si se remite, a su vez, al Ministerio Fiscal para la apertura de causa penal. También menciona la utilización del sistema alemán del % respecto de la cuota total mencionado, en lo relativo a la sanción administrativa.
Al hilo del debate surgido, Juan Antonio Lascuraín recuerda el argumento que impidió que se llevara a cabo una configuración parecida al Código Penal alemán en cuanto al delito contra la Hacienda Pública. Explica que decir que alguien que ha defraudado más de 120.000 euros no debería ser penado porque es un porcentaje menor de todo lo que ha pagado, es como no castigar a alguien porque ha infringido lo básico pudiendo infringir mucho más. Es como si no penáramos a una persona que hurta porque coge una sola joya de las cien que había en el escaparate. Como si tuviéramos que tener en cuenta que solamente ha cometido el injusto en menor porcentaje del injusto que podía cometer. Añade que el Tribunal Supremo no ha tenido una buena jurisprudencia en lo concerniente al desvalor de la acción y a lo que significa “defraudar”. El Tribunal Supremo sigue pensando que, si no pagas 120.000 euros de los que deberías haber pagado, ya es delito.
Alfredo Garzón interviene y opina que deberían valorarse en torno a estos delitos, un elemento relativo y otro absoluto. Pues esta discusión es una diferencia de criterio fiscal que debería resolverse en el ámbito administrativo, en el marco de un expediente y no en el ámbito penal.
Alfonso Trallero, por su parte, recuerda la esencial distinción entre economía de opción, simulación y fraude de ley, figuras que son absolutamente diferentes, pero en el ámbito penal hay muchas veces que no se distinguen. Sólo la simulación debe ser considerada delito fiscal. El fraude de ley ya tiene su régimen en la Ley General Tributaria y la economía de opción simplemente es atípica por lícita.
Jesús Mandri abre el debate sobre qué se entiende por ligas profesionales y si debieran estar incardinadas en el tipo básico o en el tipo agravado.
Alberto Palomar, por su parte, cuestiona qué entendemos por liga profesional.
Alfonso Trallero comenta que el apartado cuarto del art. 286 bis es un delito especial. Cuando lo que se efectúa es un soborno a un directivo de una sociedad anónima deportiva estaríamos ante el tipo penal básico.
Alberto Palomar explica que el legislador empleó criterios que no tiene traducción literal en las leyes administrativas, por eso tuvo que acudir a otros conceptos, como el económico. El problema surge cuando el legislador penal utiliza criterios que se inventó y que no tenían contenido. Opina que hubiera sido más fácil que en la redacción del tipo penal se indicara de forma expresa que se acudiría como referencia para algunas cuestiones (pone como ejemplo el término de vínculo profesional) al Consejo Superior de Deportes.
La principal razón de por qué se llevó esta conducta al Código Penal reside en la falta de medios que tenía la Federación. Por eso, se legisló penalmente; además, en aquel momento se contaba con un Fiscal especializado en la materia. Seguramente, opina, se pretendía penalizar esas conductas con la finalidad de acceder a diligencias de investigación como la entrada y registro de domicilios o las intervenciones telefónicas. Sin embargo, el Juez Penal es mucho más garantista que en otros órdenes. Concluye que los términos como “especial relevancia deportiva” dan pie a la interpretación individual de cada juzgador.
Actualmente, matiza, la Ley del Deporte ha intentado solucionar estas faltas, pero confunde actividad física y deporte. Ejemplifica también que en muchos deportes la categorización es confusa y compleja. Al final, es una cuestión en la que la ciencia no ha avanzado mucho y los juristas necesitamos certezas.
Daniel Méndez interviene y comenta que todo se complica con los deportes electrónicos y pregunta si sería más adecuada la creación de una modalidad deportiva para cada deporte o una sola para todos los deportes electrónicos en conjunto.
Alberto Palomar señala al efecto que el deporte electrónico necesita estructura y pensó que el deporte se la podía dar. Pero el deporte es piramidal y de abajo arriba, mientras que lo electrónico es justo al revés, de arriba abajo, por lo que no operan de la misma forma.
Juan Antonio Lascuraín recoge, frente a lo propuesto por Jesús Mandri, que el deporte profesional corresponde a la modalidad básica del delito y el tipo especial responde a una especie de criterio geográfico.
Alfredo Garzón coincide en la relevancia actual de los deportes electrónicos a causa de la inversión que están generando. Añade que también han aparecido las apuestas en este sector, por lo que también es un campo donde se mueve dinero. Profundiza en la definición de colaborador y duda de si es la específica para ser empleada por todas las personas que trabajan alrededor del deporte y que pueden tener oportunidad de cometer un delito: entrenadores, agentes, etc.
Alfonso Trallero, por su parte, entiende que profesionales como los entrenadores, sin duda, ya se ubican en la definición típica, en la categoría de empleados.
Pablo Lago a su vez cuestiona cuál es el criterio del legislador para saber qué delitos deben incluirse como punibles por personas jurídicas, respondiéndole Juan Antonio Lascuraín que se ha originado un debate al respecto en relación con la ampliación de la responsabilidad de la persona jurídica al acoso sexual, de inusual comisión en provecho de la persona jurídica. Principalmente se puede hablar de dos fundamentos. El primero, cuando la empresa es un factor criminógeno en su ámbito de actuación, pues el método de funcionamiento empresarial es un aliciente para el delito. Y el segundo, cuando la persona jurídica constituye un instrumento especialmente apto para cometer el delito.
Esto trae como consecuencia, por un lado, la inexplicable ausencia de algunos delitos, como los delitos contra los derechos de los trabajadores. Y, por otro lado, que no se entienda que delitos como los de acoso sexual se encuentren dentro de los imputables a la persona jurídica.
A este mismo respecto, Alfonso Trallero indica que la cuestión se complica si añadimos esta controversia con el Metaverso, objeto de la anterior sesión del Think Lab. Expone cómo aumentaría la complejidad en algún supuesto como un partido de fútbol en el metaverso. Pregunta cuál sería en este caso la fórmula federativa.
Alberto Palomar comenta que ya existe esta controversia, precisamente, con los E-Sports. Como ejemplo, recuerda el caso de dos de los mejores competidores españoles en esta materia, que residen en Canarias, están contratados y reciben su retribución a través de una empresa coreana, pero compiten a través de una IP alemana, de forma online. Entonces, surge la pregunta de qué es estar en Alemania, ¿estar en la IP o físicamente?
Juan Antonio Lascuraín señala que el Tribunal Supremo frente a situaciones parecidas, opta por argumentar que hay territorialidad, pues considera suficiente que cualquier acción de ejecución del delito se haya realizado en España.
Alberto Palomar señala una última cuestión que no ha surgido en el debate, pero que es de enorme controversia: la cuestión del odio. En este caso, se recurre a la Ley de violencia y finalmente se termina privatizando.
Alfonso Trallero manifiesta que ese es un interesantísimo punto que podría dar lugar a un futuro debate, pero lamentablemente se nos acaba el tiempo y para no robar más tiempo a los ponentes los emplaza para una próxima ocasión en que podamos seguir profundizando en este apasionante reto del Derecho penal y el deporte.
Y agradeciendo de nuevo a todos por su participación, cierra el evento.
CONCLUSIONES
1ª La precipitada introducción del delito de corrupción deportiva en la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 no es la respuesta adecuada a los riesgos relevantes existentes en el ámbito deportivo.
2ª La falta de una maduración suficientemente reposada sobre su conveniencia, la lacónica exposición de motivos y la desgana en su configuración han provocado un nebuloso tipo penal que no solo es complejo en la determinación de sus elementos, sino que choca con los principios del Derecho Penal.
3ª La falta de claridad se revela ya en la determinación del bien jurídico que se trata de proteger, lo que ha tratado de resolver la STS 1014/2022 al señalar como tal el fair play, posición en la que coincidimos por ser esta la solución que mejor se ajusta a la literalidad del precepto, que no exige la afección de intereses de naturaleza económica.
4ª En este sentido, la naturaleza de delito de tendencia interna o de resultado cortado del tipo hace que solo las conductas más graves, fraudulentas, que afecten a esa competencia leal en el deporte y que estén en posición de predeterminar el resultado puedan quedar englobadas en el tipo. De esta forma, las primas a terceros por ganar o las apuestas de los futbolistas por su futuro triunfo quedarían excluidas. En cambio, las primas por perder o las primas al árbitro para expulsar a jugadores claves de tu próximo rival sí deben considerarse englobadas en el tipo, por tener la capacidad de predeterminar el futuro encuentro, aunque el resultado final no afecte a otros competidores.
5ª Otras lagunas interpretativas se ponen de manifiesto en referencia al círculo de sujetos que pueden cometer el delito, pues podría entenderse que nos encontramos con un delito especial propio, donde llama la atención la exclusión de los particulares como autores activos.
6ª Junto a lo anterior, resulta también problemática la diferenciación entre el tipo básico y el agravado, al contemplar ambos las competiciones profesionales; además, en lo concerniente a las penas, aunque el Tribunal Supremo venga a homologar el uso de las del artículo 286 bis 1 para el delito de corrupción deportiva, cabría considerar la posible analogía contra reo de las inhabilitaciones, pues estas nada tienen que ver con la práctica deportiva.
7ª La configuración actual del tipo choca tanto con el principio de lesividad como con el de legalidad. Por un lado, en el plano de la lesividad, el fair play como bien jurídico protegido no reviste la entidad para ser un bien jurídico penal, y nos acerca a Derecho penal simbólico y sin una conexión a los intereses económicos que rodean al resultado. Por otro lado, las fricciones con el principio de legalidad se manifiestan con la introducción de elementos normativos en el tipo como “competición deportiva”, lo que debilita la reserva de ley, pues para determinar el alcance de este hay que acudir a resoluciones de órganos no legislativos como el CSD, y la seguridad jurídica, porque hacen depender el ámbito del delito de requisitos tan indeterminados como el “esfuerzo físico significativo”.
8ª Se hace necesaria, pues, una profunda revisión del delito de corrupción deportiva, comenzando por su regulación de una forma autónoma y que acerque este tipo a los retos actuales que encara el deporte, como son las apuestas deportivas online y su manipulación por las organizaciones criminales. Para ello, se debe exigir que de la predeterminación del resultado se obtenga o se pueda obtener una ventaja patrimonial ilegítima de las apuestas y se debe incluir expresamente a los particulares como autores activos del delito.