A raíz de la viralización en redes, hace algunas semanas, de un vídeo de contenido sexual en el que aparece un popular presentador de televisión, ha surgido un amplio debate jurídico y social en torno a si su difusión por parte de terceros constituye un delito de descubrimiento y revelación de secretos. Las opiniones se dividen entre los que defienden su tipicidad y los que la rechazan; entre estos últimos me encuentro, por no haber sido capaz de hallar en la redacción del artículo 197 del Código Penal ningún apartado que abarque el comportamiento de quienes envían una imagen o vídeo íntimo desconociendo su fuente primaria, lo que excluye tanto la difusión de datos del art. 197.3.2 CP –que exige expresamente conocimiento de su origen ilícito–, como la comisión del 197.7 CP, que castiga la conducta del poseedor de las imágenes con consentimiento de su titular, que posteriormente las difunde sin permiso del mismo.
En relación a este último delito, fue introducido en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con el propósito de solventar la clamorosa laguna de punibilidad que se observaba en el artículo 197 CP y que impedía castigar a quien revelaba, contra la voluntad del afectado, datos íntimos que habían sido obtenidos con su consentimiento. De este modo, antes de la reforma del año 2015, el Código Penal castigaba a quienes tenían un acceso ilícito a los archivos (197.1 CP) y/o posteriormente los difundían (197.3 CP), pero dejaba fuera de su ámbito de aplicación a quien, tras un apoderamiento lícito, como consecuencia de la previa aquiescencia de la víctima, los cedía después sin consentimiento de ésta. Con la entrada en vigor del art. 197.7 CP, en su redacción actual y sin perjuicio de su deficiente técnica legislativa, se ha extendido la protección penal a este último supuesto, y con ello a las víctimas que sufren la divulgación de su intimidad por parte de quienes han traicionado su confianza y lealtad.
Es cierto que el artículo 197.7 CP no hace expresa referencia a archivos de carácter sexual –pues sólo habla de menoscabo a la intimidad personal–, ni se circunscribe al comportamiento perpetrado por quien fuera la pareja o ex pareja de la víctima –aunque sí merece la agravación de la pena en el párrafo segundo del citado precepto–, lo que no obsta para que sean estos supuestos los más frecuentes y en los que sin duda pensaba el legislador cuando redactó la norma, lo que explica que la conducta prevista en el delito del art. 197.7 CP sea comúnmente conocida como “sexting” o “revenge porn”.
Volviendo al origen de estas líneas, e intentando dar respuesta a la cuestión debatida, parece meridianamente claro que el delito del art. 197.7 CP impide castigar a los terceros difusores. Es sujeto activo únicamente quien posee la imagen por voluntad de su titular –bien porque éste se la ha remitido, bien porque ha consentido su captación–, y, posteriormente, quebrantando su confianza e invadiendo su intimidad, la distribuye a terceros, habitualmente con fines sexistas o de venganza.
Éste es también el criterio del Tribunal Supremo, que en la sentencia 70/2020, de 24 de febrero –primera dictada por la Sala Segunda sobre el art. 197.7 CP y contraria a las posturas más puristas, pero también a las más restrictivas del derecho fundamental a la intimidad–, extendió la tipicidad a comportamientos que no se deducen con la claridad deseable del tenor literal del precepto, pero que sin duda deben ser objeto de salvaguarda siguiendo una interpretación teleológica del mismo –particularmente los supuestos en los que es la propia víctima la que realiza el primer envío–, a la vez que excluyó terminantemente de su aplicación a terceros extraños al círculo de confianza en el que se hubiera generado el material gráfico o audiovisual y que hubieran obtenido esas imágenes sin conexión personal con la víctima, concluyendo, en consecuencia, que <<la difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal>>. En definitiva, no es delito del art. 197.7 CP visualizar ni reenviar archivos audiovisuales por parte de terceras personas ajenas al ámbito de generación de aquéllos.
Al respecto, no es ocioso recordar que la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2017, compartiendo plenamente esta postura y precisamente por ello, con el propósito de reducir al mínimo los espacios de impunidad, insiste en la posibilidad de plantear, respecto de estos terceros difusores no incardinables en el 197.7 CP, la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP, siempre que pueda probarse el menoscabo a la víctima exigido por dicha figura delictiva y que igualmente podría imputarse al autor del 197.7 CP a través del concurso ideal de delitos.
Con todo, es posible que en un futuro próximo la doctrina y jurisprudencia deban tomar caminos diferentes al expresado, a la vista de que el texto del Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (conocido como “Ley del sólo sí es sí”), aprobado por el Congreso de los Diputados en la sesión de fecha 26 de mayo de 2022 y todavía en trámite parlamentario, introduce un nuevo párrafo en el art. 197.7 CP para castigar a quienes habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere la norma, las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada. La nueva redacción, lejos de rectificar los graves defectos de la anterior, no hace sino añadir más confusión al precepto, por lo que, de ser finalmente aprobado, de nuevo tendrán que ser los Tribunales quienes determinen su alcance en cuestiones tan nucleares como si el consentimiento para difundir ha de ser expreso –lo que en la práctica sería tanto como prohibir la divulgación de cualquier contenido de tipo sexual, con independencia de su procedencia–, sin perjuicio de los extraordinarios problemas de control, investigación y prueba que sin duda se suscitarán y en los que –es casi seguro- el legislador ha vuelto a no pensar.