Participantes:
Ángel Niño, Concejal de Innovación y Emprendimiento de Madrid
Joaquín Delgado, Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
Alejandro Rivas-Vásquez, Socio de KPMG Forensic
Cristina Muñoz-Aycuens, Directora de Grant Thornton
Laura Martínez-Sanz, Socia de Oliva-Ayala
Alfonso Trallero Masó, Socio Director Trallero Boutique Penal
Eva Tomás, Abogada Trallero Boutique Penal
Introducción
Alfonso Trallero agradece la presencia de todos y tan ilustres invitados. Asimismo, introduce el nuevo proyecto “Think Lab Penal” como un club de debate que se convocará cada dos meses y donde se abordarán temas novedosos y thought- provoking. En esta primera sesión se va a abordar la problemática sobre el Metaverso y el derecho penal, con el objetivo de generar debate y propuestas, en un tema que puede calificarse de terra ignota. Explica que cada uno tendrá unos cinco minutos para introducir sus ideas y luego poder debatir sobre lo expuesto.
Exposiciones
Ángel Niño
Alfonso Trallero da la palabra a Ángel Niño, quien agradece la invitación al Think Lab Penal y sobre todo agradece que se articule el espacio para hablar de esta temática. Ángel destaca que a día de hoy existen tres tipos de personas. En primer lugar, las personas que piensan que el metaverso es el futuro y hacen esfuerzos por ello, crean empresas, mundos virtuales, etc. En segundo lugar, se encontrarían las personas que aceptan el metaverso como una realidad que va llegar y de la que hay que estar al tanto. En último lugar, encontraríamos a los escépticos, “haters”, que creen que no va llegar a materializarse el metaverso por la imposibilidad material de establecer nuestros contactos a través, por ejemplo, de gafas de realidad virtual.
Ángel recuerda que algo parecido sucedía en los primeros años de internet, en torno a 1996, donde los medios materiales -el uso de módem telefónico para establecer la conexión, la falta de ADSL, etc- también parecía que iban a impedir la exitosa implementación de internet frente a los medios de comunicación tradicionales. Más aún, cuando para poder acceder a páginas web se tenía que acceder a través de los links que aparecían en las revistas que se compraban en el quiosco ¿Quién iba a acceder a internet teniendo ya las propias revistas?
Pues bien, actualmente nos encontramos con una realidad similar en la que para acceder al metaverso se tiene que hacer uso de gadgets como las gafas de realidad virtual, y así como internet llegó y reemplazó todo lo que había antes de él y hoy en día es utilizado por todo el mundo, pasará de igual manera con el metaverso. En el año 2002 hubo un debate sobre si había que limitar internet porque se decía que era un nicho de delincuentes y de pornografía. Las mismas cosas se están diciendo sobre el metaverso.
Lo cierto es que es algo que va a pasar, este nuevo universo va a llegar y hay que ser capaces de regularlo. Actualmente, cada país tiene distintas leyes sobre la materia. Ciertos países, como EEUU, tienen una regulación más sólida, pero otros tienen una más laxa y así se dificulta la persecución penal de ciertos actos delictivos cometidos en el metaverso. Por ejemplo, ante un robo de cripto-activos por parte de una conexión de Kazajistán, a quién se puede acudir: ¿al creador de ese universo, al creador del metaverso, al Estado?
Ángel apunta a que se tendría que crear una legislación mundial, pues las leyes de cada Estado no son suficientes. Es verdad que cada realidad virtual tiene sus propias normas, pero en el futuro existirán comunidades en el metaverso. Se tratará de un mundo virtual en el que no sabremos si lidiamos con personas o con Inteligencia Artificial.
Otros problemas que Ángel señala son la dificultad de diferenciar a las personas de la I.A. interactuando en el metaverso y la vulnerabilidad de nuestros jóvenes, que van a vivir esta realidad de forma más intensa.
Por último, aclara una cuestión importante: se trata de un solo metaverso en el que hay muchos mundos virtuales.
Joaquín Delgado
Joaquín Delgado comienza su intervención señalando que hay una gran heterogeneidad, con reglas para cada mundo virtual. Y señala que lo primero que debemos preguntarnos es si deben existir derechos en los metaversos y si los avatares deben ser sujetos de derechos. Adentrándose en el Derecho Penal se deben abordar una serie de preguntas adicionales:
¿En el mundo virtual existen bienes jurídicos susceptibles de protección? En caso afirmativo, ¿cuáles son? Por último, frente a ataques graves a esos bienes jurídicos, ¿está justificada la intervención de alguna autoridad?
Para Joaquín la respuesta a las preguntas debe ser afirmativa: no puede haber realidades humanas donde se puedan llevar a cabo todo tipo de actos sin sanción. Se deberían centrar los esfuerzos en identificar los bienes jurídicos y respecto de qué ataques deben quedar protegidos.
Joaquín también señala las dificultades probatorias que el metaverso genera. De la misma forma, apunta las dudas que surgen respecto de la jurisdicción a la que deben someterse los delitos cometidos en el metaverso. ¿Debe ser la española, la estadounidense, una universal o la propia de cada universo que imponga sanciones (por ejemplo, un cierto número de Tokens)?
Así mismo la teoría clásica del delito, por ejemplo en el ámbito de la autoría, también encontraría problemas frente a esta nueva realidad. Se debe realizar un esfuerzo interpretativo para seleccionar una teoría de la autoría que cuadre con la dinámica comisiva. ¿Habría que optar por la teoría del dominio del hecho, la autoría mediata, la coautoría...?
Por el lado de los tipos penales, Joaquín destaca nuevamente el esfuerzo interpretativo que muchos tipos penales cuya redacción es más abierta va a requerir, siempre teniendo presente el límite impuesto por el principio de legalidad. ¿Existiría, por ejemplo, delitos contra la libertad sexual, siguiendo la interpretación del cibersexo del Tribunal Supremo?
Concluye que, aunque ahora sean todo preguntas y ninguna respuesta, una cosa tiene en claro y es que, en esta nueva realidad virtual, se van a ver afectados los derechos de las personas, empezando por el derecho a la intimidad y los derechos económicos, pero también los relativos a la integridad física y sexual.
Recogiendo el testigo de Joaquín, Alfonso señala que en el día de hoy ya se están dando soluciones, ya que identificar el problema, ponerle límites y establecer qué principios elementales debe contener la respuesta ya es caminar hacia una solución global.
Cristina Muñoz-Aycuens
En primer lugar, Cristina destaca la proyección que tiene la inversión que se va a realizar en el metaverso y que solo en su génesis ya se prevé una inversión de más de ochocientos mil millones de dólares. Cada vez más están apareciendo nuevos gadgets. Ayer, por ejemplo, se publicó un artículo que anunciaba el lanzamiento de una especie de bozal para que quien se encuentre inmerso en una realidad virtual pueda hablar sin que nadie lo escuche en la realidad física.
Cristina también destaca el problema probatorio que se da en el metaverso, cuando ya en ciertas grandes empresas resulta difícil acceder a la información. Sin dejar de lado el problema del almacenaje de la información que puede constituir el futuro acervo probatorio.
Por otro lado, no se puede olvidar que, además de la inversión inicial en el metaverso, se va a producir una ingente inversión privada. No sólo en la compra de cripto-activos, sino también en los diferentes universos donde se vayan a intercambiar esos cripto-activos. Todos ellos pueden ser atacables.
De la misma forma, la inversión en el metaverso está provocando la llegada de gadgets sensoriales, para que las personas puedan sentir con su cuerpo lo que tocan y perciben dentro de la realidad virtual. Estos pueden producir que los ataques vayan más allá de la propiedad, afectando a la integridad física. Por ejemplo, se podrían dar situaciones donde se lesionase al portador de estos gadgets a través de corrientes eléctricas o situaciones de acoso que puedan afectar físicamente.
En todos estos casos el ámbito probatorio presenta las mayores incógnitas ¿Cómo se identifica a los agresores cuando, para más inri, se pueden construir diferentes personalidades en cada universo?
Recogiendo la idea apuntada por Ángel Niño, Cristina acaba su intervención concluyendo que, en la era del metaverso, debemos estar aún más ágiles que en los comienzos de internet, pues el ritmo del desarrollo tecnológico hoy en día es exponencial.
Joaquín Delgado apunta, en cuanto a la referencia que hacía Cristina, que es cierto que el metaverso es una fuente de atentados que pueden generar atentados contra la libertad sexual.
Alfonso Trallero, por su parte, señala que en esos casos el ordenamiento penal actual contaría con ciertos resortes de protección; pone el ejemplo de los tipos penales que, como el vigente art. 183 ter CP , se adelantan al contacto físico y que penan el acto de atraer a un menor con la finalidad de conseguir un contacto.
Antes de dar paso al siguiente ponente, Alfonso destaca que no se están realizando consideraciones morales sobre el metaverso, ya que la pregunta no es si es bueno que llegue o no, porque su llegada es inevitable. A este respecto, y centrándose en la defensa del interés de los niños, cabe señalar que se debe educar a las jóvenes generaciones en el uso del metaverso.
Alejandro Rivas-Vásquez
Toma la palabra Alejandro para decir que, si bien hay riesgos en cuanto a este nuevo mundo, también hay muchas oportunidades.
Seguramente, dice, cuando salió internet hubo muchas mesas iguales a esta, debatiendo con los mismos miedos que nosotros ahora. Explica que estamos en la tercera ola de la computación. Recuerda cómo el Windows ’95 revolucionó la tecnología para siempre. Comenta que antes de la pandemia, a nadie se le hubiese ocurrido participar de una audiencia de manera online.
Hoy en día la tecnología nos permite cada vez más agilidad y colaboración.
El concepto de metaverso debe ser definido. Por ahora se trata de un universo utópico pensado por mentes brillantes. Hablamos de un solo y único metaverso y dentro de este, varias realidades virtuales diferentes, cada una de estas estará, por lo menos, sujeta a normas de uso tal cual como observamos en plataformas de gaming o de redes sociales.
Estas normas de uso, explica, están en el código fuente, configuradas a través de sentencias condicionales: “SI... ENTONCES.. ” y permiten conceptos como los smart contracts. ¿Se podría traspasar el Código Penal al Código Fuente?
Sin embargo, antes de regular la “virtualización” del delito, debemos cerrar el gap con respecto a su “digitalización” en la legislación en España. A su parecer, los tipos penales en España no reflejan ampliamente la realidad del cibercrimen, ni la complejidad de su prevención e investigación. En otros países ya se observa un importante debate en este último ámbito, por ejemplo, en el Reino Unido sobre la licitud del hacking ético en el contexto del Computer Misuse Act.
Plantea igualmente Alejandro la temática de la ubicación geográfica: ¿dónde ocurren los hechos (delitos) en el metaverso? ¿Cómo se determinará la jurisdicción? Por ejemplo, respecto a Ethereum, recientemente un directivo de la SEC ha creado controversia al alegar tener autoridad sobre la red entera de este Blockchain, al considerar que el 49% de sus nodos están físicamente en EEUU.
Sobre la jurisprudencia, ya hay debate en el ámbito de la protección de la propiedad intelectual e industrial, por ejemplo, respecto a NFTs. Al entender de Alejandro, expertos en IP ya apuntan a una posible jurisprudencia sentada ligada a plataformas virtuales de Gaming. Por tanto, en el ámbito Penal debemos seguir estos avances de cerca.
Laura Martínez Sanz
Continúa el debate Laura comentando que el Derecho Penal es reactivo. Si los bienes jurídicos requieren una esencia física, que estará presente en el metaverso a través de los sistemas sensoriales mencionados, entonces tendremos que ser valientes y crear nuevos tipos penales para esta nueva realidad que no es humana. Ello tal vez implique crear una regulación penal ad hoc para el metaverso. Mark Zuckerberg ya ha empezado a poner algunas reglas (por ejemplo, la distancia mínima entre avatares).
Plantea una cuestión muy interesante: ¿qué pasará con la labor de los abogados? ¿Se ejercerá dentro de la realidad virtual o fuera de ella?
Eva Tomás
Concluye la etapa de exposiciones Eva Tomás con lo que es, en su opinión, la clave de la cuestión: la regulación del estatus jurídico del avatar. ¿Se debe determinar un nuevo estatus jurídico del avatar o sus derechos son el reflejo virtual de los de la persona física en el mundo real? Si optamos por la segunda respuesta, surgen dificultades a la hora de determinar el dolo. Al no ver ni conocer las características de la persona física resulta complicado acreditar su intención.
La ordenación del metaverso debe pasar, principalmente, por replantearnos el concepto y extensión del derecho a la propiedad, la regulación de las criptomonedas y la creación del estatus jurídico del avatar.
Eva señala que en la actualidad cabe destacar que los delitos de fraude tecnológico están aumentando y la dificultad de probarlos se ve en las estadísticas del Ministerio de Interior, en las que consta que en el 2021 solo un 10% de los hechos de fraude a través de sistemas informáticos se vieron esclarecidos.
Alfonso agradece las exposiciones iniciales y dando paso al debate señala que, al igual que ha ocurrido con internet, es inevitable que tengamos que crear realidades jurídicas nuevas; no va ser fácil, pero existen instrumentos para ello.
Debate
Ángel Niño: Todos tenemos en mente que cada vez vamos a dirigirnos más hacia el metaverso. Sabemos que va a haber delitos, pero van a ser menos de los que pensamos. El metaverso sobre todo va a ser una herramienta para ocio y negocios. Debemos empezar a abordar en el mundo jurídico este asunto, ya que en el mundo técnico ya se están tomando medidas. Por ejemplo, en la defensa de la propiedad se han creado los NFTs; la propiedad intelectual también se ve protegida y por el lado sancionador son los propios creadores del universo los que expulsan a quienes violan las normas de uso. El metaverso supone un reto, pero la I.A. es el verdadero reto y ambos caminan de la mano. ¿Cómo diferenciar entre una I.A. y un humano? ¿Qué vamos a hacer cuando no podamos controlar, castigar o apagar las Inteligencias Artificiales que nosotros mismos hayamos creado?
Joaquín: Debemos recordar la función pedagógica del Derecho Penal sobre la sociedad y con ello reiterar la importancia de establecer límites al metaverso. El Derecho siempre irá detrás de la tecnología; existe asimetría temporal. Hasta que llegue la Ley debe de encontrarse la solución en los principios y en la analogía. A nivel de ordenamiento estatal vamos retrasados, pero en la UE se están empezando a regular temas estratégicos; por ejemplo, tenemos el Reglamento eIDAS sobre identificación digital y el futuro Reglamento eIDAS 2; o la propuesta de Reglamento sobre Ley de IA. También cuentan con regulación de softlaw en el tema de las I.A. Esperemos que la UE empuje a los ordenamientos nacionales, ya que, por el momento, estos debates no existen en el Parlamento español.
Ángel: Otro tema interesante es el de la identidad digital, que se crea para utilizar en las distintas realidades virtuales. ¿Qué pasará si se roba a una persona su identidad digital?
Alejandro: En los mapas de riesgos de muchas empresas ya encontramos el riesgo de robo de credenciales. Aunque la forma en que cada empresa clasifica y trata este riesgo puede variar: para algunas es un mero evento y para otras una incidencia de seguridad. ¿Está tipificado en el Código Penal? En algunas empresas incluso se contempla este robo como una negligencia del empleado/cliente si la empresa contaba con suficientes medidas de seguridad (por ejemplo, doble autentificación, etc).
Es importante regular la materia, pero esa regulación no se puede convertir en un freno para la innovación.
Joaquín: En estos tiempos los recursos tecnológicos los tiene la empresa y por ello la carga de la prueba debería estar sobre ellas.
Alejandro: También hay que destacar cómo se mantiene la cadena de custodia cuando recabamos pruebas desde un metaverso.
Alfonso: No hay inconveniente en acudir a las pruebas tradicionales. Recuerda el caso de la mujer británica que denunció haberse sentido agredida en una sesión en el metaverso por varios avatares con apariencia masculina. En un caso así el testigo que actúe en el juicio es un testigo como el del mundo físico. Pero en cualquier caso se pregunta si todo lo realizado en el metaverso queda registrado.
Cristina: La actividad del avatar en la actualidad está registrada. Sin embargo, depende de la realidad virtual de que se trate se registra más o menos. El registro de la actividad de un avatar implica espacio físico: cuánto más se quiera registrar, más espacio físico se requerirá y eso conllevará una mayor inversión por parte de la empresa. Por tanto, ese registro queda supeditado a la política de la empresa creadora del universo.
Laura: No sería correcto que una empresa monitoreara cada movimiento que realizara el avatar, porque aquello violaría los derechos fundamentales, salvo que consideremos que el avatar es diferente a la persona física. Por tanto, habría que definir la personalidad jurídica de los avatares. También habría que definir si, al firmar el consentimiento para crear un avatar en un mundo virtual, se renuncia automáticamente al derecho a la intimidad.
Alfonso: En cuanto al consentimiento, hay muchos mundos virtuales en los que las personas entran justamente para matar y ser matados, abusar y ser abusados, etc. ¿El consentimiento a esas prácticas es válido? ¿Debería considerarse como el consentimiento a recibir lesiones?
Joaquín: Sería importante diferenciar en qué casos verdaderamente existe consentimiento. A veces el consentimiento es simplemente aceptar las normas de uso, ¿hasta qué punto puede ser eso consentimiento?
Por otro lado, hay dos planos a tomar en cuenta: el plano del bien jurídico (sólo hay que defender los bienes jurídicos que tengan efectos sobre un ser humano, carecería de sentido defender cualquier otra cosa); y el plano de la responsabilidad. Y aquí, cabe distinguir entre acto humano y acto de Inteligencia Artificial, con su propia autonomía. Es claro que el acto humano puede ser castigado. Pero, ¿qué pasa con el acto de la Inteligencia Artificial? ¿Quién responde?
En Derecho Civil la respuesta es fácil, ya que quien se beneficia responde. Pero en Derecho Penal surgen problemas de imputación. Algo es claro: nunca la acción realizada por una creación humana que encaje en la definición de un tipo delictivo debe quedar sin respuesta.
Laura: Los BOTS de Inteligencia Artificial nunca podrán ser sujetos pasivos de delito. Aunque tampoco podrán ser sujetos activos, al no ser humanos, sino que lo que pueden hacer es realizar acciones que encajan en un tipo penal, pero no habrá delito porque faltará la autoría.
Alejandro: Efectivamente, la duda versaría sobre quién es el autor en caso de haber delitos cometidos por BOTS. ¿Sería el programador? Hay que tener cuidado con esto, ya que los BOTS también se perfilan, o aprenden, por la actividad de los usuarios. Así, puede pasar que el programador los cree para cometer delitos, pero también puede pasar que los cree para otro fin y estos vayan evolucionando a raíz de la interacción con los usuarios y genere un cierto grado de autonomía que le permita decidir delinquir por sí solo.
Alfonso: Más allá de que se decida sobre si la normativa debe ser del mundo real o del virtual, lo cierto es que no podemos conformarnos con que las conductas realizadas en el metaverso –y que claramente entendamos atentatorias de bienes jurídicos esenciales- no sean subsumibles en los tipos penales actuales. Hay que hacer algo. Y si el hecho llevado a cabo por una I.A. es objetivamente subsumible en el tipo penal, pero no puede ser sancionado por no concurrir la condición de ser humano en el avatar, habrá que reflexionar sobre cómo actuar, porque esos atentados no pueden quedar sin respuesta jurídica adecuada.
Alejandro: Uno de los principios de la robótica es que las inteligencias artificiales no pueden hacer daño a los humanos. El Código de Programación debería de reflejar el Código Penal.
Cristina: También se podría crear un sistema de monitorización y que genere alertas al juzgado correspondiente; que no sea la plataforma la que decida, puesto que un hecho acaecido en el metaverso debería ser juzgado como cualquier otro.
Joaquín: La conversación deriva a la complejidad de traducir en programación todas las cuestiones jurídicas que plantea la aplicación judicial del Derecho Penal, dada la cantidad de “ifs” que habría que agregar. Son cuestiones muy complejas, no es como el mundo mercantil, en el que ya se utiliza la Inteligencia Artificial, sino que hay demasiadas variables.
Alfonso: El debate es sumamente interesante, pero este tema da pie a otro extensísimo y lamentablemente nos quedamos sin tiempo. Agradeciendo de nuevo a todos, la participación, quedamos emplazados para una próxima ocasión en que podamos seguir profundizando en este apasionante reto del metaverso y el Derecho Penal del mismo.
Conclusiones
1a El metaverso es ya una realidad que debe ser abordada desde el punto de vista jurídico, dada su indudable capacidad de afectar a nuestra vida.
2a Como en muchos ámbitos de la vida jurídica, aquello que es desconocido a menudo resulta temido e incluso rechazado en un primer momento. Pero no podemos con ello dejar de lado las inmensas oportunidades que brinda el metaverso, tanto a nivel corporativo y financiero como en lo relativo a la cultura y el ocio.
3a No obstante, no cabe duda de que la complejidad técnica de la infraestructura informática que sostiene el sistema del metaverso y el entramado de algoritmos y funciones criptográficas permiten diluir tanto la identidad de los usuarios como el rastro de las transacciones llevadas a cabo en esta nueva realidad virtual. Lo que puede convertirla en un peligroso instrumento delictivo, donde ya no sólo se van a ver afectados derechos económicos de las personas, sino que, gracias a los avances como los gadgets sensoriales, también se afectarán los relativos a la intimidad y a la integridad física y sexual.
4a En este sentido, el metaverso no sólo puede facilitar la comisión de ilícitos, sino que supone un nuevo desafío tanto para la persecución penal como para los operadores jurídicos a la hora de encontrar una teoría dogmática penal que permita la correcta imputación de estos delitos, sin por ello desatender los principios fundamentales que deben seguir rigiendo en el ámbito penal y procesal penal.
5a Así, por un lado, en el plano de la investigación penal destacan los problemas de jurisdicción y los referentes a la obtención y custodia de las pruebas. En el plano dogmático, surgen, derivadas de los anteriores problemas, principalmente cuestiones respecto de qué derechos y deberes deben reconocerse a los avatares y si estos pueden configurarse separadamente de los de la persona que actúe a su través, qué teoría de la autoría es a la que se debe acudir para imputar las acciones de la I.A. a sus creadores, qué papel juega el consentimiento y qué bienes jurídicos son dignos de protección.
6a Si de verdad queremos incorporar los potenciales beneficios que para el conjunto de la sociedad puede llegar a aportar el metaverso y el uso de las divisas virtuales, resulta de importancia capital desarrollar una legislación tanto procesal como sustancial que nos permita desligar dichas infraestructuras de la infinidad de actividades opacas e ilegales que actualmente posibilitan.
7a Ante tal reto se debe ser valiente y encauzar la solución a través de una regulación genuina y global. Desde Think Lab Penal destacamos las siguientes propuestas de solución a las diversas y novedosas problemáticas que esta realidad nos plantea. En primer lugar, la creación de un estatuto jurídico para el avatar, donde se reflejen los derechos y deberes con los que cuenta, en una realidad diferente a la física en la cual derechos como la intimidad difícilmente son protegibles; la posibilidad de imponer a las empresas creadoras de universos virtuales el registro de la actividad llevada a cabo en los mismos durante un período de tiempo determinado; una trasposición de la reglas del Código Penal al código de programación del metaverso; o la creación de una regulación penal ad hoc para el metaverso, que permita entre otras cosas la imputación de comportamientos independientes de la I.A., sin olvidar que los únicos bienes jurídicos que merecerán protección serán los que tengan efectos sobre el ser humano.
Identificar el problema, ponerle límites, establecer los principios elementales que debe contener la respuesta e incentivar el debate con el legislador es el primer paso para encontrar las soluciones que reclama el reto del metaverso.