El derecho a no declarar, recogido en el art. 416 LECrim, alcanza a “los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261”.

Este derecho a no declarar va referido a los testigos en un proceso penal y no a la presentación de una denuncia lo que ha presentado en la práctica alguna dificultad. La jurisprudencia ha determinado que la persona que acude motu proprio a las autoridades policiales para denunciar los presuntos hechos delictivos realizados por un familiar no es un testigo, sino que se considera denunciante. Por esa razón, no existe obligación legal de advertir al denunciante ya que, como bien dispone el ATS 304/2015, el art. 416 LECrim “establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos”.

Caso distinto es cuando la declaración respecto a los presuntos hechos delictivos realizados por un familiar es solicitada por las autoridades policiales o judiciales.

Al surgir el acto declarativo de la voluntad de la autoridad policial o judicial, y no de la voluntad del declarante, se trata de un acto testifical, y tratándose de un familiar del procesado, éste deberá ser advertido que está dispensado de declarar para que dicha declaración no devenga nula.

En este sentido se pronunció la STS13/2009, de 20 de enero, al disponer que “las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas”.

En cualquier caso, hay que recordar que las únicas diligencias que pueden servir de base al dictar sentencia son aquéllas practicadas en el juicio oral. Como indica la STS 17/2010, de 26 de enero, “es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical”.

Es más, en esa misma sentencia se apunta que “no haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral”.

Aunque dichas declaraciones no gocen de eficacia probatoria, pueden adquirirla –si se le ha advertido de su derecho a no declarar- al ser traídas al juicio oral a través de dos vías: el art. 714 LECrim que permite contrastar la declaración de un testigo en juicio oral con lo alegado en las declaraciones en fase sumarial cuando el contenido de las mismas es contradictorio; y por otro lado, a través del Art. 730 que permite a las partes solicitar la reproducción de diligencias practicadas en el sumario cuya práctica en el juicio oral ha devenido imposible.

Por tanto podemos concluir que la no observancia por las autoridades policiales o judiciales del deber de advertir al testigo de la existencia del derecho a no declarar contra familiares hace que éstas devengan nulas eliminando toda posibilidad de que adquieran eficacia probatoria.

Aníbal Blázquez.

Bajo-Trallero abogados.