El derecho a
no declarar, recogido en el art. 416 LECrim, alcanza a los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente,
su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus
hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el
segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del
artículo 261.
Este derecho a no declarar va referido a los testigos en un
proceso penal y no a la presentación de una denuncia lo que ha presentado en la
práctica alguna dificultad. La jurisprudencia ha determinado que la persona que
acude motu proprio a las autoridades
policiales para denunciar los presuntos hechos delictivos realizados por un
familiar no es un testigo, sino que se considera denunciante. Por esa razón, no
existe obligación legal de advertir al denunciante ya que, como bien dispone el
ATS 304/2015, el art. 416 LECrim establece
un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes
espontáneos.
Caso distinto es cuando la declaración respecto a los presuntos
hechos delictivos realizados por un familiar es solicitada por las
autoridades policiales o judiciales.
Al surgir el acto declarativo de la voluntad de la autoridad
policial o judicial, y no de la voluntad del declarante, se trata de un acto
testifical, y tratándose de un familiar del procesado, éste deberá ser
advertido que está dispensado de declarar para que dicha declaración no devenga
nula.
En este
sentido se pronunció la STS13/2009, de 20 de enero, al disponer que las
declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la
ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no
han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas.
En cualquier caso, hay que recordar que las únicas
diligencias que pueden servir de base al dictar sentencia son aquéllas
practicadas en el juicio oral. Como indica la STS 17/2010, de 26 de enero, es cierto que la dispensa ejercitada en el
Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez;
pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como
mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada
en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese
inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una
verdadera prueba de cargo testifical.
Es más, en esa misma sentencia se apunta que no haber hecho uso de esa dispensa en la
declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de
solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de
nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de
declarar como testigo en el juicio Oral.
Aunque dichas
declaraciones no gocen de eficacia probatoria, pueden adquirirla si se le ha
advertido de su derecho a no declarar- al ser traídas al juicio oral a través
de dos vías: el art. 714 LECrim que permite contrastar la declaración de un
testigo en juicio oral con lo alegado en las declaraciones en fase sumarial
cuando el contenido de las mismas es contradictorio; y por otro lado, a través
del Art. 730 que permite a las partes solicitar la reproducción de diligencias
practicadas en el sumario cuya práctica en el juicio oral ha devenido
imposible.
Por tanto
podemos concluir que la no observancia por las autoridades policiales o
judiciales del deber de advertir al testigo de la existencia del derecho a no
declarar contra familiares hace que éstas devengan nulas eliminando toda
posibilidad de que adquieran eficacia probatoria.
Aníbal
Blázquez.
Bajo-Trallero abogados.